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Análise Jurídica – Trust

PREMISSAS BÁSICAS

O QUE É UM TRUST?

•Um Trust, em sua essência, é uma relação na qual uma parte (o settlor) fornece ativos a uma pessoa ou organização separada (o trustee) a ser mantida e administrada por um Diretor, em benefício de um terceiro (o beneficiário).

•Os Trusts são criados por muitas razões, mas têm sido tradicionalmente usados para fornecer segurança financeira futura à crianças e outros membros da família, para fins de caridade, para fins de economia fiscal e como uma forma de melhorar a gestão de patrimônio.

 

QUEM FAZ A GESTÃO DO TRUST?

As Trust Companies possuem duas formas básicas:

•Trust Companies Privadas: Em suma, as Trust Companies privadas são familiares e têm sido o núcleo do negócio fiduciário até muito recentemente. Elas estão limitadas auma única linhagem familiar, mas geralmente incluem várias gerações. Uma Trust Company privada não atua para famílias não relacionadas ou aceita negócios externos.

•Trust Companies Públicas: Uma Trust Company pública, em contraste, se parece com um departamento bancário tradicional de wealth management; ele solicita e aceita novas contas de famílias ou indivíduos não relacionados. Ele detém o título de quase qualquer tipo de ativo que um cliente possa ter, de ações de empresas privadas a imóveis e contas de investimento.

 

TRUST REVOGÁVEL X IRREVOGÁVEL

  • Trust Revogável:Também conhecido como living trust ou grantor trust, o trust revogável pode ajudar os seus ativos a não passarem por procedimentos de inventário e, ao mesmo tempo, permite que você retenha o controle dos ativos durante a sua vida. É flexível e pode ser dissolvido a qualquer momento, caso suas circunstâncias ou intenções mudem. O trust revogável geralmente se torna irrevogável com a morte do settlor.
  • Trust irrevogável:Um trust irrevogável ou non-grantor trust geralmente transfere seus ativos para fora de seu patrimônio (do settlor) e, potencialmente, fora do alcance dos impostos e de procedimentos de inventário. Contudo, geralmente, não pode ser alterado pelo settlor depois de executado. Portanto, uma vez estabelecido o trust, você perderá o controle sobre os ativos e não poderá alterar nenhum termo ou dissolvê-lo, salvo se a ordem partir do Diretor ou Protetor.

BULLET POINTS

•O Trust revogável tem baixa proteção dos ativos, na medida em que o patrimônio ainda é considerado propriedade do Settlor.

•A princípio, o Trust revogável ainda segue relacionado na declaração de IR do Settlor.

 

HÁ REGULAMENTAÇÃO NO BRASIL

Ainda não existe uma previsão normativa que regulamente o instituto do trust para fins do direito interno brasileiro. Contudo, existem dispositivos nas instruções normativas da Receita Federal que abordaram o instituto e definiram seus principais elementos para fins de importação de serviços do exterior, da troca automática de informações, e seus efeitos tributários no âmbito do Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária. Existem, também, instâncias em que os trusts foram equiparados funcionalmente a o instituto do fideicomisso, existente na lei civil brasileira.

 

PORTARIA RFB/SCS 1.429/18

Na versão 2.0 da NBS, instituída pela Portaria Conjunta RFB/SCS nº1.429, de 12 de setembro de 2018, o Brasil apresentou uma primeira classificação do instituto do trust, dentro da posição “Serviços financeiros, exceto bancos de investimento, seguros de seguros e previdência complementar”, subposição 1.0905.23.00 – “Serviços de gestão e administração de trust“ do Anexo I.

Dentro do referido anexo, veio também uma primeira definição do termo trust, para fins de serviços prestados dentro e fora do Brasil:

“Trust: as relações jurídicas criadas, em vida ou após a morte, por determinada pessoa (o outorgante ou instituidor), com a finalidade de colocar seus bens sob o controle de uma outra pessoa(o trust ee ou curador), que irá administrá-los em favor do beneficiário ou para alguma finalidade específica.”

 

PORTARIA ME 263/2019

Ainda, a nota explicativa 1.095.23 do Anexo II esclarece: “1.0905.23 Serviços de gestão e administração de trust: Para os fins desta subposição, o serviço de gestão e administração de trust tem como principal função realizar a gestão do patrimônio, conforme as diretrizes de administração e utilização definidas por meio de contrato formal estabelecido entre o outorgante e o beneficiário.

O trust possui as seguintes características:

-Os bens constituem um fundo separado e não são parte do patrimônio do curador.

-Os títulos relativos aos bens do trust ficam em nome do curado rouem nome de alguma outra pessoa em benefício do curador.

-O curador tem poderes e deveres, em respeito aos quais ele deve gerenciar, empregar ou dispor de bens em consonância com os termos do trust e os deveres especiais impostos a ele pela lei.”

 

“PERGUNTAS E RESPOSTAS” DA DECLARAÇÃO DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL E TRIBUTÁRIA–DERCAT

A última versão publicada do “Perguntas e Respostas” (Ato Declaratório Interpretativo nº 5, de 11 de julho de 2016) referente a Lei nº13.254 de 2016 contêm uma série de instruções sobre como declarar trusts detidos no exterior pelos instituidores e pelos beneficiários, domiciliados no Brasil:“

34) Quem pode declarar um trust?

Nos termos do caput do art. 9º da Instrução Normativa RFB nº1.627, de 2016, é declarante do trust seu beneficiário, inclusive seu instituidor, caso figure na condição de beneficiário em 31 de dezembro de 2014. Para usufruir dos benefícios do RERCT, também poderá declarar a Dercat o instituidor do trust que não figure, em 31 de dezembro de 2014, na condição de beneficiário.

35) Na hipótese de haver termo ou condição para adquirir ou perder a qualidade de beneficiário do trust, quem poderá optar pelo RERCT?

No caso de trust em que houver termo ou condição que importe a perda da qualidade de beneficiário, cujo fato não ocorreu até 31 de dezembro de 2014, o beneficiário à época deverá declarar o trust. No caso de não ocorrência de termo ou condição, até 31 de dezembro de 2014, para a aquisição da condição de beneficiário e não havendo qualquer outro beneficiário designado, competirá ao instituidor optar pelo RERCT.

36) Caso a pessoa desconheça ser beneficiária de trust, ela poderá declarar?

A adesão ao RERCT é opcional para aquelas pessoas que desejam regularizar ativos e buscar os benefícios de anistia penal. Caso a pessoa desconheça a existência do trust, ela não poderá aderir por razões óbvias e ficará sujeita as ações tributárias e criminais caso a RFB identifique esses ativosa pós 31 de outubro de 2016.

37) A documentação contábil-financeira a ser mantida por declarante no caso de trusts […] deverá ser preparada de acordo com quais princípios contábeis?

A documentação contábil-financeira concernente aos trusts deverá ser confeccionada de acordo com os princípios contábeis da jurisdição do trustee.[…]
[…] A documentação contábil-financeira também poderá ser preparada de acordo com os princípios contábeis vigentes no Brasil, desde que assinada por profissional habilitado para tanto.”

 

ESCOLHA DA JURISDIÇÃO

PORQUE SOUTH DAKOTA?

a) Sem imposto estadual ou sobre ganhos de capital;
b) Um dos mais baixos impostos estaduais de prêmios de seguro;
c) Nenhum imposto intangível;
d) Nenhum imposto sobre dividendos e juros;
e) Nenhum imposto estadual sobre LLC;
f) Nenhum imposto estadual sobre LLP;
g) Nenhum imposto ad valorem estadual;
h) Nenhum imposto municipal ou local;
i) Nenhum imposto sobre herança estadual;
j) Nenhum imposto sobre doações estadual;
l) Nenhum imposto estadual de transferência de geração (GST);
m) Nenhum coupon tax;
n) Nenhum imposto sobre propriedade estadual.

 

A TERRA DA PRIVACIDADE

✓ Possibilidade de eliminar qualquer registro jurídico do Trust mediante simples petição;
✓ Não se exige que documentos do Trust sejam arquivados publicamente;
✓ Atualizações ou alterações não precisam ser arquivadas publicamente;
✓ Qualquer processo judicial eventualmente aberto contra o Trust é automaticamente convertido ao regime de segredo de justiça;
✓ O Trustee tem o dever de não divulgar a existência do Trust a nenhuma fonte (inclusive beneficiários), salvo com a expressa permissão do Settlor.

 

A TERRA DAS PROTEÇÕES LEGAIS

Por lei federal e Estadual, o Trust Irrevogável é visto como uma entidade totalmente separada do Settlor;

Nenhum processo do Settlor pode afetar os ativos que estão dentro do Trust;

O único caso que poderia afetar o Trust, seria a hipótese de constituição fraudulenta, ou seja, fraudando-se credores no momento da criação do Trust. Tal opção, contudo, tem prazo decadencial de dois anos e, ainda assim, enfrenta fortes obstáculos.

É um dos poucos Estados americanos que oferece proteção aos Self-Settled trusts. Em outras palavras, significa dizer que o Settlor poderá ser beneficiário do seu próprio trust e ainda assim estará totalmente protegido.

A Lei de South Dakota não exige que o Settlor more no Estado para fazer jus aos benefícios da legislação do Estadual.

 

ELABORAÇÃO DO “DEED OF TRUST”

ELABORAÇÃO DAS CLÁUSULAS

• Possibilidade de criação de condições, conforme interesse do Settlor;
• Estabelecimento de regras para gerações futuras;
• Ferramentas de controle sobre toda a motivmentação dos ativos;
• Relatórios de movimentação, conforme interesse do Settlor;
• Constituição de Diretores e criação de regras para seus respectivos sucessores;
• Constituição de Protetores.

 

QUEM É O DIRECTOR?

• O diretor poderá ser uma pessoa ou até mesmo um conselho formado por várias pessoas.
• Em um trust irrevogável, o diretor é apessoa (ou grupo de pessoas) de confiança do Settlor, que encaminhará as ordens de movimentação dos ativos do Trust ao Settlor;
• O Diretor poderá ser removido ou alterado, conforme regulamentações do Deed of Trust.

 

TRUST PROTECTOR

• O Protector é a pessoa que terá poderes de destituir o diretor a qualquer momento;
• Poderá haver mais de um Protector;
• O Settlor poderá exigir o consentimento prévio do Protector para determinadas ações.

 

TRANSFERÊNCIA DOS ATIVOS

QUAL A INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NA TRANSFERÊNCIA DOS ATIVOS AO TRUSTEE?

• Posição intermediária → incidência do ITCD por doação. Alíquota de até 8%, a depender do Estado de residência do Settlor.

• Posição conservadora → incidência do ITCD e do Imposto de Renda Fonte à alíquota de 15%. A incidência do Imposto de Renda Fonte é questionável por ser hipótese de bi-tributação.

 

EXISTEM OUTRAS OPÇÕES?

Existem opções mais agressivas considerando investimentos através de Off-Shores.
Neste caso, em razão do Settlor ser uma empresa off-shore, o ITCD não poderia incidir sobre fatos tributários ocorridos fora da jurisdição brasileira.

 

DISTRIBUIÇÕES DE UM TRUST

• Posição agressiva → Sem qualquer incidência tributária, inclusive de ITCD, salvo para ativos situados em território Brasileiro. Posição fundamentada na ausência de regulamentação a propriada na Legislação Brasileira para os casos em que o Doador não é residente Brasileiro (Art.155,§1º,III,“a”). Neste caso, o Doador seria o Trust Company (Trustee), que é uma pessoa jurídica estrangeira (SouthDakota–US).

• Posição intermediária → O beneficiário realiza o recolhimento do ITCD em favor do Estado de sua respectiva residência.

• Posição conservadora → Declaração com o rendimentos recebidos do exterior com tributação na tabela progressivado IR (27,5%), a ser recolhido por carnê-leão.

 

DECLARAÇÕES DE IR E AO BACEN

IRPF → EM CASO DE DOAÇÃO, OS BENS DEVERÃO SER BAIXADOS DO IRPF DO SETTLOR;

DCBE → TODOS OS BENEFICIÁRIOS, QUE TIVER EM CIÊNCIA DO TRUST, DEVEM INFORMAR.

 

PROTEÇÃO E CONFIDENCIALIDADE PERANTE O BRASIL

• PROTEÇÃO → Em relação aos bens situados no exterior, a proteção é alta, sobretudo nos casos em que o Settlor realiza a baixa dos ativos na DIRPF. Em relação aos bens situados no Brasil, a proteção é relativa, na medida em que autoridades brasileiras tem poder jurisdicional sobre bens situados no Brasil.

• CONFIDENCIALIDADE → Se os bens forem baixados da DIRPF do Settlor, há alta confidencialidade. Ainda que os bens sigam na DIRPF do Settlor, não há necessidade de expor detalhes sobre o conteúdo dos documentos do Trust, seja da DIRPF seja na DCBE.

 

PENSANDO FORA DA CAIXA …

NOVOS FORMATOS PODEM SER CONSTRUÍDOS

O planejamento tributário e protetivo para a constuição do Trust pode ser construído, conforme o interesse do Settlor.

A seguir, é possível visualizar exemplos de modelos que variam em relação à incidência tributária e a intenção do cliente em manter ou não os ativos declarados para o Imposto de Renda Brasileiro.

 

Opção 1:

✓ Settlor transfere os ativos para uma CIA Off-Shore;
✓ A Off-Shore segue declarada no IR do Settlor;
✓ Off-Shore constitui o Trust e realiza empréstimo ao Trust;
✓ Rendimentos do Trust são distribuídos aos beneficiários mediante potencial incidência do ITCD (que poderá ser questionada).

 

Opção 2:

✓ Settlor transfere os ativos ao Trust, mediante pagamento de ITCD;
✓ O Trust cria uma Off-Shore de investimentos;
✓ As distribuições dos investimentos são transferidas aos beneficiários mediante incidência da alíquota de IR (27.5%) ou, dependendo do perfil de risco do Settlor, pelo ITCMD (8%).

 

Opção 3:

✓ Settlor constitui o Trust comum empréstimo;
✓ Trust constitui uma Off-shore aportando o empréstimo como capital;
✓ A Off-shore compra os bens do Settlor, que passam a fazer parte do Trust;
✓ Distribuições aos beneficiários estariam potencialmente sujeitas ao ITCD.

 

Fonte: Saint Joseph International